今年2月，山东青岛的侯元祥因自制抗癌药剂、药粉，号称专治癌症并通过微信朋友圈进行宣传销售，被以生产、销售假药罪判处12年有期徒刑并处罚金1200万元。

一同被判刑的，还有侯元祥的妻子、儿子、女儿和前女婿等人，他们分别被判刑数年，罚款50万元至900万元不等。

一审宣判后，侯元祥一家人提出上诉。近日，青岛中院对此案作出二审裁定，认为原审判决认定事实不清、证据不足，撤销一审判决，发回重审。

由此，涉案的“抗癌1号”“抗癌2号”是否为假药，成为该案的焦点。

40岁入中医门的“侯教授”

今年67岁的侯元祥是山东省临沂市沂水县人，曾当过老师，后来改行做中医。他的一名亲戚对中国新闻周刊表示，侯元祥大约是从40多岁，入门中医，“他的医术高超，把脉非常准，五六秒就能判断出患者得了什么癌症”。

侯元祥的女儿侯静则在医院里做过医生助理，辞职后做过房产中介、服装销售等工作。再后来，她曾利用假期到曲阜中医药学校进行过短暂的学习，2017年至2019年，又在山东中医大学函授学习。

“因为父亲医术的高，所以她的医术也很好”，上述受访亲戚说。

侯元祥过去的宣传广告 图/网络

6人被判刑，罚款近3000万

2022年1月，侯元祥的女儿侯静因涉嫌非法经营罪被刑拘，随后，侯元祥及其儿子侯雷、妻子肖培臻、前女婿付松杰也因涉嫌同样的罪名被警方抓获，其外甥李帅则因涉嫌包庇罪被逮捕。

2022年8月，青岛市黄岛区人民检察院提起公诉。检察院指控，2011年以来，侯元祥、侯静等人在未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》等的情况下，通过在网络上投放侯元祥虚假个人简介，在淮坊市、淄博市、青岛市黄岛区等地号脉问诊、销售自称抗癌的药物。

2022年2月17日，侯元祥等人销售的“抗癌1号”、“抗癌2号”和 “野生心脑汤”等中药，经青岛市市场监督管理局认定为假药。经审计，自2011年5月至2022年1月，销售“抗癌l号”、“抗癌2号”和“野生心脑汤”等涉案假药的销售金额为人民币1436.36万元。

其中，被告人侯元祥对外称侯教授，负责提供配方、诊疗癌症疾病、销售药品，侯静负责诊疗癌症以外的疾病并销售侯元祥的“抗癌药品”以及“野生心脑汤＂、购进中草药、熬制中药药剂等。

与此同时，侯雷在后台冒充负责拿药、退药的医生“李主任＂，对外用快递的方式邮寄药品以及对接沂源瑞康医院的销售情况。肖培臻负责收款及帮忙寄送药品快递。付松杰自2020年1月至2020年9月参与，协助侯静进行熬制中药并收取部分销售款项，该时间段内的假药销售金额为人民币236.048万元。

公诉机关还联系了多名曾在侯元祥或侯静处看病买药的患者，他们花费的医药费在几千元到数万元不等。多名患者提到，他们是因侯元祥的“教授”等医学头衔和名气，才选择去看病，还有2名患者提到，在买药的2年或3年后，侯元祥就联系不到了。

判决书显示，在被公安机关调查后，外甥李帅为侯元祥等人提供了通信工具及住处。期间，他谎称有关系和能力为侯元祥一家销售、生产假药洗脱罪名，并索要办事费用。其中，侯雷、付松杰各送给李帅50万和200万元的现金，后者将该两笔现金藏匿于家中，现金被查获后，经清点共计249万元。

青岛市黄岛区人民检察院认为，被告人侯元祥、侯静、侯雷、肖培臻、付松杰生产、销售假药，有其他特别严重情节，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任；李帅诈骗他人财物，数额特别巨大；明知侯元祥等是犯罪的人而为其提供隐藏处所等，帮助其逃匿，应当以诈骗罪、窝藏罪追究其刑事责任。

对此，侯元祥及其家人纷纷提出了异议。其中，侯元祥的辩护人对青岛市市场监管局作出的“假药”认定提出异议，认为侯元祥不构成生产、销售假药罪，其行为更符合“妨害药品管理罪”的特征。

侯静的辩护人则提出，出售有疗效民间传承药方，不能认定为生产、销售假药罪，应充分考量我国中医药发展的实际情况和现实情况；对 “是否为假药”的认定仅根据法条单一认定，缺乏客观性、科学性，不能认定涉案中药饮片属于假药。

在今年2月一审期间，黄岛区法院对于上述意见不予采纳，认为不符合本案事实及法律规定。

随后，法院一审判决，侯元祥及其妻子、子女、前女婿犯生产、销售假药罪。其中，侯元祥被判12年并处罚金1200万元，侯静被判11年并处罚金900万元，侯雷被判8年并处罚金500万元，肖培臻被判5年并处罚金300万元，付松杰被刑3年并处罚金50万元。李帅则犯诈骗罪、窝藏罪，决定执行有期徒刑11年，并处罚金人民币30万元。

二审发回重审，法院认为事实不清

一审判决后，侯元祥一家均提出了上诉，其二审辩护律师李爱军也向法院提交了意见书。目前，侯元祥及其妻子被监视居住，侯静、侯雷等人被羁押于看守所。

李爱军对中国新闻周刊表示，一审判决查明事实错误，定性错误，量刑错误。一审判决定罪量刑的关键证据是青岛市市场监督管理局的关于假药的认定书，以及审计单位关于涉案金额的审计报告，前者决定案件定性，后者决定案件量刑。

在去年2月和5月，青岛市市场监督管理局分别作出认定和补充说明，认定“抗癌1号”(液体药剂+药丸)、“抗癌2号”(药粉)、治疗肝癌的“肝”(液体药剂+药丸)治疗心脑血管疾病的“野生心脑汤”(液体药剂+药丸)四种产品为假药。

该局认为，涉案四种产品无药品注册证号、无医疗机构制剂备案，无药品生产许可证、无医疗机构制剂许可证，无国家药品标准等，却生产出宣称治疗癌症、肝癌、心脑血管疾病等的药品销售给病人治病，涉案产品属于非药品。

李爱军认为，青岛市市场监管局的论述“自相矛盾”，既认定涉案产品属于“非药品”，又论述为“符合关于药品的定义”，“既然是非药品怎么能符合药品的定义？既然是符合药品的定义又怎么可能是非药品？”

李爱军还认为，青岛市监局还停留在以往的认定标准上，认为涉案产品“未经监管部门批准”，未根据药品管理法规定的严格生产流程生产，不能保证药品应有的安全性、有效性，该产品即为非药品。

“在刑法修正案（十一）颁布后，该类未经批准的药品被归入妨害药品管理罪。青岛市监局在此之后，仍然将其认定为假药”，李爱军补充。

此外，2018年2月9日国家药监局发布《关于对医疗机构应用传统工艺配制中药制剂实施备案管理的公告》，明确了备案细则。李爱军认为，在该公告发布之前，中药制剂的管控是一个法律“空白期”，依据“法不溯及既往”原则，侯元祥、侯静在2018年2月9日之前的行为不构成生产销售假药罪。

李爱军还提到，该案中没有证据证明涉案产品给患者造成了危害健康的后果，侯元祥的行为并没有侵犯生产、销售假药罪所保护的法益。

一审判决6个月后，2023年8月，青岛市中级人民法院发布二审裁定书。该院认为，原审判决认定事实不清、证据不足。为此，撤销黄岛区法院此前作出的一审刑事判决，发回该院重新审判。

作者：王春晓